Задать вопрос юристу
 <<
>>

Функции судьи

Теперь попытаемся более полно описать отличительные черты тех правил справедливого поведения, которые возникают, когда судья успешно разрешает разногласия и издавна были образцом, который пытались воспроизвести законодатели.
Выше мы уже отмечали, что идеал личной свободы процветал, главным образом, у тех народов, у которых достаточно долго господствовало прецедентное право. Мы объяснили это тем, что прецедентное право по необходимости обладает некоторыми свойствами, которые не обязательны для постановлений законодателя, за исключением случаев, когда законодатель берет прецедентное право за образец. В этой главе мы исследуем отличительные свойства того, что теоретики издавна рассматривали как просто закон, закон законников, или nomos древних греков и ius римлян144 (в других европейских языках именуемого droit, Recht или diritto от loi, Gesetz145 или leg- ge), и что в следующей главе противопоставлено правилам организации управления государством, которыми, главным образом, и занимаются законодательные собрания. Характерная особенность правил, которые судье приходится применять, а для этого формулировать и совершенствовать, будет лучше понятна, если вспомнить, что он призван исправлять нарушения порядка, который не был никем создан и не основан на отдаваемых людям приказаниях, что им следует делать. В большинстве случаев никакой орган власти даже не знает — в то время, когда совершается действие, ставшее предметом тяжбы, — что именно будущие участники процесса делают или почему. В этом смысле судья является институтом стихийного порядка. Он всегда рассматривает порядок как свойство длящегося процесса — порядок, в котором отдельные люди имеют возможность успешно осуществлять свои планы, потому что они могут формировать ожидания о действиях окружающих, имеющие хорошие шансы реализоваться. Чтобы оценить значимость сказанного выше, необходимо освободиться от ошибочной концепции, гласящей, что законы создало для себя изначально существовавшее общество146. На этом ошибочном представлении основывается конструктивистский рационализм, который от Декарта и Гоббса через Руссо и Бентама и до современных правовых позитивистов мешал исследователям понять действительное отношение между законом и правительством. Группа людей может жить вместе и поддерживать те упорядоченные отношения, которые мы и называем обществом, только благодаря тому, что отдельные люди соблюдают определенные общие для них правила. Поэтому мы подойдем ближе к истине, если перевернем с головы на ноги вполне правдоподобную и популярную идею, что источником закона является власть, и станем считать, что закон является источником всякой власти — не в том смысле, что закон вручает власть, но в том смысле, что подчинение власти держится (и только до тех пор, пока) на том, что она обеспечивает действенность закона, существующего, предположительно, независимо от нее и опирающегося на распространенное мнение о том, что является правильным. Не все законы, следовательно, могут быть продуктом законодательного процесса; напротив, власть принимать законы предполагает признание некоторых общих правил; и те правила, которые лежат в основе власти принимать законы, также могут ограничивать эту власть. Вряд ли какая-либо группа сможет достичь согласия по поводу сформулированных правил, если у ее членов заранее не будет известного совпадения во мнениях.
Подобное совпадение во мнениях должно предшествовать явному согласию по поводу сформулированных правил справедливого поведения, хотя этого нельзя сказать о согласии по поводу отдельных целей действий. Люди, расходящиеся относительно общих ценностей, могут порой достигать согласия и эффективно сотрудничать ради решения конкретных задач. Но такое согласие по поводу конкретных целей не может служить основой для формирования того устойчивого порядка, который мы называем обществом. Характер возникшего закона выступает с особенной ясностью, если взглянуть на ситуацию в группах людей с общими понятиями о справедливости, но не имеющих общего правительства. Группы, объединенные общими правилами, но не создававшие организацию для обеспечения их действенности, возникали достаточно часто. Подобное положение вещей никогда не было присуще тому, что мы признаем территориальным государством, но оно часто существовало в группах торговцев или людей, связанных правилами рыцарства или гостеприимства. Называть ли «законом» правила, которые в этих группах действенно поддерживаются мнением и тем, что нарушители исключаются из группы, — это вопрос терминологии, т.е. удобства147. Нас здесь интересуют все правила, которым следуют на практике, а не только те, действенность которых обеспечивают специально для этого созданные организации. Условием формирования порядка действий является фактическое соблюдение правил, а вопрос о том, нужно ли их поддерживать санкциями и как это делать, представляет второстепенный интерес. Фактическое соблюдение некоторых правил, несомненно, предшествовало обдуманному принуждению к их соблюдению. Поэтому причины появления правил не следует путать с причинами, которые делают необходимыми усилия по их проведению в жизнь. Очень возможно, что те, кто решился на это, толком не понимали функции правил. Но чтобы общество продолжало существовать, оно нуждается в неких методах обучения правилам, а зачастую и (причем это может оказаться тем же самым) принуждения к их соблюдению. Потребность в принуждении для проведения этих правил в жизнь зависит не только от последствий их несоблюдения. Поскольку нас интересует результат соблюдения правил, не имеет значения, соблюдаются ли они потому, что описывают единственный известный людям способ достижения определенных целей, или потому, что поступать иначе мешает некое давление или страх наказания. Простое чувство, что некое действие будет столь скандальным, что окружающие этого не потерпят, в данном контексте не менее значимо, чем проведение в жизнь с помощью стандартных процедур, наличествующих во всех развитых системах права. Для нас на этой стадии важно, что так называемый инструментарий закона [apparatus of law] всегда развивается ради того, чтобы защитить и улучшить систему уже соблюдающихся правил. Такой закон может постепенно облекаться в словесную форму благодаря стараниям арбитров или аналогичных фигур, приглашаемых для разрешения споров, но не имеющих власти над действиями, о которых они должны выносить решения. Им приходится решать не вопрос о том, чья воля руководила тяжущимися сторонами, а соответствовали ли их действия обоснованным ожиданиям другой стороны, ориентировавшейся на установленный порядок действий членов группы. Значение обычаев здесь в том, что на них основываются ожидания, руководящие действиями людей, так что связывающим моментом будет соблюдаемый всеми порядок дейст - вий, который, таким образом, делается условием успеха в большинстве видов деятельности148. Исполнение ожиданий, обеспечиваемое этими обычаями, не является и не должно являться результатом чьей-либо воли, чьих-либо желаний или личных особенностей участников. Когда возникает необходимость обратиться к беспристрастному судье, от него ожидают, что он рассудит спор без учета обстоятельств места и времени, т.е. таким образом, что его решение удовлетворит ожидания любого человека, оказавшегося в сходном положении среди людей, лично ему не известных. Чем задача судьи отличается от задачи главы организации Даже когда судье приходится находить правила, которые прежде не были сформулированы и, возможно, никогда не использовались как руководство к действию, его задача будет совершенно иной, чем у главы организации, решающего, какие действия предпринять для достижения конкретного результата. Пожалуй, ни одному организатору никогда не пришло бы в голову отдать приказ в виде правила, равно применимого ко всем членам группы вне зависимости от предписанных каждому задач, если бы перед ним не было примера судьи. Поэтому представляется маловероятным, что некто, обладающий правом командовать, смог бы создать закон в том смысле, в каком развили закон судьи, т.е. как свод правил, равно применимых к каждому, оказавшемуся в положении, описываемом абстрактными терминами. Первобытные люди вряд ли могли озаботиться изобретением правил, применимых в неизвестном числе будущих ситуаций, — для них это было бы подвигом абстрактного мышления. Абстрактные правила, независимые от каких бы то ни было конкретных результатов, были чем-то таким, что должно было заранее доминировать на практике, а не тем, что мог измыслить ум. Если сегодня мы хорошо знакомы с правовыми понятиями, т.е. с абстрактными правилами, и нам кажется очевидным, что мы должны быть уметь создавать их, то это лишь благодаря усилиям бессчетных поколений судей, воплощавших в словах то, что люди научились соблюдать на практике. В этих усилиях им пришлось создать тот самый язык, на котором эти правила могут быть выражены. Отличающее судью отношение к делу возникает из того обстоятельства, что его заботит не то, чего именно какая бы то ни было власть хочет достичь в определенной ситуации, а только то, на что частные лица имеют «законные» основания рассчитывать. Под «законными основаниями» здесь понимаются те ожидания, на которые в общем случае опираются действия людей в обществе. Целью правил должно быть содействие согласованию или увязка ожиданий, от которых зависит успех индивидуальных планов. Правитель, посылающий судью для сохранения мира, должен, в общем случае, стремиться не к сохранению созданного им порядка или к контролю за выполнением его приказов, а к восстановлению порядка, свойств которого он может даже не знать. В отличие от инспектора или контролера, судья не должен следить за исполнением приказов или за тем, чтобы каждый исполнял порученные ему обязанности. Даже если он будет назначен высшей властью, его обязанностью должно быть не проведение в жизнь замыслов этой власти, а разрешение конфликтов, угрожающих сохранению существующего порядка. Судья занимается конкретными событиями, о которых власть ничего не знает, и действиями людей, которые, в свою очередь, ничего не знают никаких конкретных распоряжениях властей. Таким образом, «изначально закон (в том смысле, как его понимают правоведы) имеет своей целью, причем единственной целью, сохранение мира»149. Правила, проводимые в жизнь судьей, служат интересам пославшего его правителя лишь до тех пор, пока они способствуют сохранению мира и плодотворной деятельности людей. Они не имеют ничего общего с указаниями, кто и что должен делать, а только лишь с воздержанием от совершения определенных действий, которые никому не разрешены. Эти правила имеют отношение к неким исходным предпосылкам действующего порядка, который никем не был установлен, но тем не менее явно существует.
<< | >>
Источник: Хайек Фридрих Август фон. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики / Фридрих Август фон Хайек ; пер. с англ. Б. Пинскера и А. Кустарева под ред. А. Куряева. — М.: ИРИСЭН. 644 с. (Серия «Политическая наука»). 2006 {original}

Еще по теме Функции судьи:

  1. Функция судьи ограничена стихийным порядком
  2. 3. Процессуальные функции суда и судьи в исполнительном производстве
  3. § 12. Судопроизводство. Судьи
  4. § 2. Статус судьи Конституционного Суда РФ
  5. Раздел одиннадцатый ОСОБЕННОСТИ ПРОИЗВОДСТВА У МИРОВОГО СУДЬИ
  6. Заявление об отводе судьи в гражданском процессе
  7. 46. Особенности производства у мирового судьи
  8. § I. Нравственно-психологические качества судьи, следователя, прокурора
  9. §3. Производство мирового судьи по делам частного обвинения
  10. § 2. Порядок назначения и требования, предъявляемые к судьям и кандидатам на должность судьи
  11. Полномочия мирового судьи по уголовному делу частного обвинения
  12. § 11. Особенности рассмотрения уголовных дел у мирового судьи
  13. § 2. Роль судьи, председательствующего по делу, в обеспечении нравственного характера разбирательства дела
  14. § 2. Кодекс чести судьи Российской Федерации и правила поведения юристов в профессиональной и внеслужебной деятельности
  15. Статья 311. Разглашение сведений о мерах безопасности, применяемых в отношении судьи и участников уголовного процесса
  16. 8.1. Право апелляционного обжалования (обжалование решений мирового судьи)
  17. Статья 298. Клевета в отношении судьи, присяжного заседателя, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, судебного пристава, судебного исполнителя
- Регулирование и развитие инновационной деятельности - Антикризисное управление - Аудит - Банковское дело - Бизнес-курс MBA - Биржевая торговля - Бухгалтерский и финансовый учет - Бухучет в отраслях экономики - Бюджетная система - Государственное регулирование экономики - Государственные и муниципальные финансы - Инновации - Институциональная экономика - Информационные системы в экономике - Исследования в экономике - История экономики - Коммерческая деятельность предприятия - Лизинг - Логистика - Макроэкономика - Международная экономика - Микроэкономика - Мировая экономика - Налоги - Оценка и оценочная деятельность - Планирование и контроль на предприятии - Прогнозирование социально-экономических процессов - Региональная экономика - Сетевая экономика - Статистика - Страхование - Транспортное право - Управление затратами - Управление финасами - Финансовый анализ - Финансовый менеджмент - Финансы и кредит - Экономика в отрасли - Экономика общественного сектора - Экономика отраслевых рынков - Экономика предприятия - Экономика природопользования - Экономика труда - Экономическая теория - Экономический анализ -